2019年3月15日，我国外商投资领域的重要基础性法律《中华人民共和国外商投资法》经全国人大二次审议通过。此前，2019年3月8日下午3时，在十三届全国人大二次会议，全国人大常委会副委员长王晨对《中华人民共和国外商投资法（草案）》做了全面的说明。这部法律是外商投资领域的管理法，是吸引外商投资的促进法，是外商投资的服务法，更是外商投资的权益保障法。《中华人民共和国外商投资法》将党的十八大以来外资管理体制的重大改革成果通过立法予以巩固，规定了外资法律的主体与核心部分，全面系统地规定了我国有关外国投资的概念、基本形式、法律原则、投资促进、投资保护、投资管理以及其他一些共同的法律问题。这也是我国商事组织法的一次协调和梳理，必将进一步促进、保障和规范外商投资活动，提高外资工作法治化水平，建立起新时代我国外商投资法律制度的“四梁八柱”，推动全面依法治国战略深入实施，中国将迎来对外开放更高水平的新机遇。

一、《外商投资法》体现了法律的适应性

改革开放之初，为了吸引外资，1979年，五届全国人大二次会议审议通过了中外合资经营企业法。此后，1986年，六届全国人大四次会议审议通过了外资企业法；1988年，七届全国人大一次会议审议通过了中外合作经营企业法。这三部法律统称为“外资三法”，为我国扩大对外开放、积极利用外资作出了巨大贡献。截至2018年，我国外资企业达95万家，实际使用外资2万亿美元以上，外资企业不仅带来资金和技术的投入，还让我国企业熟悉国际规则和先进管理经验，有力地促进和推动了中国经济的发展。

进入新世纪后，为适应加入世界贸易组织的需要，虽然全国人大及其常委会对“外资三法”作出数次修改，先在有关自由贸易试验区内试行准入前国民待遇加负面清单管理方式，并于2016年，在法律中确立外商投资企业实行准入前国民待遇加负面清单管理制度，但是随着改革开放的进一步推进，“外资三法”已难以适应新时代改革开放实践的需要。比如，“外资三法”在规范外商投资企业的组织形式、组织机构和生产经营活动的活动准则，已逐步为公司法、合伙企业法、民法总则、物权法、合同法等市场主体和市场交易方面的法律所涵盖；同时，新形势下全面加强对外商投资的促进和保护、进一步规范外商投资管理的要求，也大大超出了“外资三法”的调整范围。在这样的背景下，为适应新时代改革开放的需要，推动外商投资法律制度与时俱进、完善发展，迫切需要制定一部新的外商投资基础性法律取代“外资三法”，并配合制定相应的具体法规、规章，将会更加完善我国外商投资法律制度，促进外商投资、保障和规范外商投资活动，提高外资工作法治化水平，促进国家治理体系和治理能力现代化，推动全面依法治国战略深入实施。

二、《中华人民共和国外商投资法》的亮点

1、彻底终结“外资三法”确立的逐案审批制度

“外资三法”是我国改革开放后最早启动的经济立法, 随之建立的配套法规规章构成的外商投资法律规则体系中确立的是“一事一批”、“层层审批”规定和外商投资准入产业指导目录“正面清单”。虽然在2013年、2014年在有关自由贸易试验区内暂时调整“外资三法”关于外商投资企业审批等规定，试行准入前国民待遇加负面清单管理方式，但是内外资双规立法、内外资差别待遇、外资企业“超国民待遇”等现象无法根除，与全面深化改革、构建新型开放经济格格不入。《中华人民共和国外商投资法》确立的准入前国民待遇加负面清单的管理制度，实际上掘弃了逐案审批制度而转向通过清单管理模式对外商投资企业进行事中和事后监督，从而激发外商投资企业的效率，使内外资公平地进入市场竞争。

2、行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术

国家在经济高速发展的过程中，对技术转让的需求不仅迫切而且量大，由于目前国际上还未形成有实际意义的国际技术转让多边规则，于是，借助外国资本进入的机会，提出转让要求，获得急需的技术，引起发达国家极力反对。作为回应，第二十二条明确在知识产权领域双方基于自愿原则和商业规则进行合作，行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制要求转让技术。

3、保障外商投资企业平等参与市场竞争

第二章投资促进的第九条、第十五条、第十六条、第十七条规定，体现了外商投资企业平等参与、内外资规则一致的精神。在我国扩大开放的大背景下，对外商投资企业同等适用我国支持企业发展的各项政策，参与标准化工作，参与政府采购活动和在国内证劵市场融资的投资促进措施，不仅推动外商投资企业的发展，而且有利于带动国内企业优化结构，促进企业转型升级。

三、《中华人民共和国外商投资法》主要内容解读

《中华人民共和国外商投资法》共有六章41条，明确对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理制度，注重对外商投资的促进与保护，规定了经营者集中审查、信息报告制度、安全审查制度等投资管理制度。突出了新一轮改革开放，营造一流投资环境的主基调。

对比2018年12月26日发布的《 中华人民共和国外商投资法（草案）》的相关规定，我们对《中华人民共和国外商投资法》主要条款解读如下：

第一条 为了进一步扩大对外开放，积极促进外商投资，保护外商投资合法权益，推动形成全面开放新格局，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。

解读分析

考虑到2018年十三届全国人大一次会议通过的宪法修正案将“坚持互利共赢开放战略”载入国家根本法,即宪法第十八条对我国保护外商投资作出了基本规定,正式稿在第一条立法目的中,增加了“根据宪法,制定本法”的规定。

第二条 在中华人民共和国境内（以下简称中国境内）的外商投资，适用本法。

本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：

（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；

（二）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；

（三）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；

（四）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。

本法所称外商投资企业，是指全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。

解读分析

本条规定了外商投资的定义及情形。与《中华人民共和国外商投资法（草案）》相比，将第一种情形进行了拆分，将在中国境内设立外商投资企业和投资新建项目分列为两种情形；删除了第二种情形中的“通过并购方式“进而使正式稿第二条规定的投资活动更加原则和清晰。

第四条 国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。

前款所称准入前国民待遇，是指在企业设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。

负面清单由国务院发布或者批准发布。

中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者待遇另有规定的，从其规定。

解读分析

该条可以说是《中华人民共和国外商投资法》的核心条文，第一款明确了我国对外商投资市场准入制度采用准入前国民待遇加负面清单模式。 “准入前国民待遇”,指对外国投资在企业设立、取得、扩大等阶段给予不低于本国投资者的国民待遇。与“准入前国民待遇”相对应的是“准入后国民待遇”,它是在经营过程中给予外国投资者国民待遇,使内外资具有相等的经营机会,它不包括负面清单问题。与“准入前国民待遇”相伴而生的是“负面清单”规则。“负面清单”依据的主要法理思想是“法无禁止即可为” ,遵循“除非法律禁止的,否则就是法律允许的”解释逻辑 。准入前国民待遇加负面清单的管理模式意味着终结了我国外资三法所确立的逐案审批制度,有利于扩大市场开放程度，促进贸易投资的自由化 。

第三款规定的负面清单的最近修订版本是2018年7月28日施行的《外商投资准入特别管理措施》(外商投资准入负面清单)。在今年的全国两会期间，国家发改委已经表示，今年将进一步缩减外商投资准入负面清单。

第四款体现了国际条约优先的原则。国家间通过缔结国际条约来对一些共同关心的民商事问题进行规范，减少当事人交易的成本、促进互相之间的合作和交往。我国《民法通则》第 142 条第 2 款确定的原则即为国际条约优先的原则。

第二十条 国家对外国投资者的投资不实行征收。

在特殊情况下，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对外国投资者的投资实行征收或者征用。征收、征用应当依照法定程序进行，并及时给予公平、合理的补偿。

解读分析

按照宪法关于征收、征用的规定，正式稿对涉及外商投资征收的规定进行了修改完善，规定“国家对外国投资者的投资不实行征收”。同时，二审稿明确规定：“在特殊情况下，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对外国投资者的投资实行征收或者征用。征收、征用应当依照法定程序进行，并及时给予公平、合理的补偿。”与一审稿相比，二审稿更加强调了“依照法律规定”，并且公平、合理的补偿。

第二十二条 国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益，鼓励基于自愿原则和商业规则开展技术合作。

外商投资过程中技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定，行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。

解读分析

本条对外国投资者普遍关注的知识产权保护与技术合作问题进行了回应，进一步强调外商投资知识产权保护，鼓励基于自愿原则和商业规则开展技术合作，同时明确行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。

第二十四条 地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同。

因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应当依照法定权限和程序进行，并依法对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失予以补偿。

解读分析

本条体现了促进地方政府守约践诺的立法倾向，明确地方政府如需要改变政策承诺及合同约定，应当严格按照法定程序进行，并对外国投资者、外商投资企业的损失予以补偿。 但是，实践中地方各级政府改变承诺或者合同是否存在超越权限或者未按法定程序的情形，普遍因为信息不对称无法举证的情况，使该条规定的落实受到限制。

第三十条 外商投资企业的组织形式、组织机构，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》的规定。

解读分析

正式稿对于新设立的外商投资企业应当依照公司法、合伙企业法登记设立为有限责任公司、股份有限公司或者合伙企业予以了明确,外商投资企业的组织形式和组织机构适用公司法、合伙企业法。

第三十二条 外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参与经营者集中的，应当依照《中华人民共和国反垄断法》的规定接受经营者集中审查。

解读分析

根据《反垄断法》第２８条，“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断执法机构应当 作出禁止经营者集中的决定。” 我国近４０年改革开放的经验已经证明，要维护市 场的竞争性，就应当防止过度的经济集中，外商投资者享有国民待遇，在并购中国境内企业或者参与经营者集中的，国家的反垄断执法机构应当进行审查，这有助于我国建立有效竞争的市场结构，有助于维护我国市场的竞争秩序，也有助于提高全社会的反垄断意识，提高国家的竞争文化。

第三十三条 国家建立外商投资信息报告制度。外国投资者或者外商投资企业通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。

外商投资信息报告的内容和范围按照确有必要的原则确定；通过部门信息共享能够获得的投资信息，不得再行要求报送。

第三十六条 外国投资者、外商投资企业违反本法规定，未按照外商投资信息报告制度的要求报送投资信息的，由商务主管部门责令限期改正；逾期不改正的，处十万元以上五十万元以下的罚款。

解读分析

2017年6月，商务部发布《关于进一步加强外商投资信息报告制度和信息公示平台建设有关工作的通知》，强调全面实施外商投资企业设立及变更备案报告制度、协同推进外商投资企业年度投资经营信息联合报告制度。目前，现有的外商投资信息报告主要涉及外商投资企业或其投资者向商务主管部门报送外商投资企业设立及变更信息；外商投资企业报送年度投资经营信息。正式稿细化了外商投资信息报告制度。对外国投资者、外商投资企业未按要求报送投资信息，规定了具体的罚则，即由商务主管部门责令限期改正；逾期不改正的，处十万元以上五十万元以下的罚款。

第三十四条 国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。

依法作出的安全审查决定为最终决定。

解读分析

本条对建立外商投资安全审查制度进行了原则性规定，明确对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。我国现有的安全审查制度规定在反垄断法第31条，对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，按照国家有关规定进行国家安全审查。该条涵盖的安全审查范围可能既包括外资并购，也包括新建项目或设立企业，以及协议控制等各种投资方式。

第四十一条 《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》同时废止。

本法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业，在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式。

解读分析

本条规定《中华人民共和国外商投资法》正式出台后，将取代外资三法成为外资领域的基础性法律。未来外商投资企业的组织形式等将直接适用《公司法》、《合伙企业法》等规范各类市场主体组织形式的法律法规。

在五年的过渡期内，现存外商投资企业应对组织形式、组织机构等按照《公司法》等法律法规进行调整。

四、《中华人民共和国外商投资法》施行中亟需配套完善的问题

1、《外商投资法》并未将中国台港澳地区的个人和企业纳入，需尽快出台相应法律制度性安排。

2、政府作出的政策承诺和履行合同的权限、步骤和程序应该更加透明和具体。对实践中地方各级政府在履行合同时，未践约守诺，单方更改合同、超越权限等行为，建议出台相应的配套规定，使得政府作出政策承诺和履行合同的过程在阳光下进行。

3、目前我国现行的有《自由贸易区外商投资准入负面清单》和 《外商投资准入特别管理措施》(外商投资准入负面清单)，且修订的频率较高，不利于外资企业理解和适应，一定程度上影响了外资的吸引，随着我国外商投资的立法推进，建议缩小自由贸易区和非自由贸易区的外商投资准入负面清单的差距，扩大外商投资的地域选择范围，充分发挥外资带动传统产业转型升级的作用。

《中华人民共和国外商投资法》采用国际上普遍认可的外商投资管理制度，体现了我国继续推进开放和吸引外商投资的信心和行动。可以预见，《中华人民共和国外商投资法》施行后，相关配套法规政策也会修订和完善，我们将围绕这一重要法律的实施，深入研究过渡期内新旧配置规章规定的衔接，加大对《中华人民共和国外商投资法》的普法和宣传力度，为外商投资企业提供专业细致的法律服务。

全国政协委员、贵州贵达律师事务所主任朱山

贵州贵达律师事务所国际业务部负责人褚文律师