董秘该不该为虚假财务报告负责？

 来源：余兴喜谈公司治理

　　编者按

　　本人发表在《新理财》杂志2020年第10期“喜闻余见”专栏的文章，敬请批评指正。

　　（配图均为本人摄影作品）

　　9月12日，网上的一篇文章《今年第二起入刑，董秘信披违规不再是罚款那么简单了》在董秘圈引起了热议，让大家愤愤不平。该文报道了因为涉嫌“不披露重要信息罪”，中国证监会决定将獐子岛(3.710, -0.10, -2.62%)（维权）及相关人员移送公安机关追究刑事责任的有关情况。

　　议论的焦点是，董秘该不该为虚假财务报告负责？董秘是否有办法发现并纠正财务报告中的虚假问题？董秘是否有办法规避这种为虚假财务报告负责的风险？

　　好多人为董秘鸣冤叫屈，开出的“药方”也五花八门：有人认为董秘应该由证监会或交易所委派，法律赋予其想查什么就查什么的权力；有人认为应该成立像律师协会、注册会计师协会那样的组织，来维护董秘的权益。

　　本文就与此相关的问题做一些探讨。

　　（配图均为本人摄影作品）

　　对獐子岛董秘处罚的理由

　　2020年6月15日，证监会在其网站上发布了《行政处罚决定书（獐子岛集团股份有限公司、吴厚刚等16名责任人员）》和《市场禁入决定书（吴厚刚、梁峻、勾荣、孙福君）》。

　　证监会查明，深交所上市公司獐子岛2016年度虚增利润约1.31亿元，2017年年度报告虚减利润约2.79亿元，《关于2017年秋季底播虾夷扇贝抽测结果的公告》、《年终盘点公告》和《核销公告》存在虚假记载，且未及时进行信息披露。公司众多董事和高管都在被行政处罚之列，也包括公司董秘、副总裁孙福君。孙福君被处予20万元行政处罚，5年证券市场禁入。

　　几个被处罚的当事人在听证中都作了申辩，董秘孙福君从3个方面提出了申辩意见，但未被采纳。

　　证监会认为，孙福君作为公司董事会秘书和副总裁，应按规范流程进行对外信息披露工作，应密切关注公司生产、经营及财务情况；仅简单质询但无实质监督措施，无法达到勤勉尽责的要求。同时，作为董事会秘书，应持续关注媒体对公司的报道并主动求证报道的真实性，然而其并未对媒体质疑的虾夷扇贝业务进行全方位核实。

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　　相信证监会对獐子岛的调查结论

　　獐子岛的知名度很高，但它的出名在很大程度上是因为它的“扇贝跑路”事件。

　　从2014年起，獐子岛的扇贝在6年间上演了4次“大逃亡”。“跑路”和“逃亡”是人们的一种戏称，准确地说就是大量的非正常损失。由于这种事情出现的次数太多，且一方面“跑路”的时间和节奏与规避连续3年亏损非常吻合（按规定，连续3年亏损就要强制退市）；另一方面，大股东在“跑路”前精准减持，因此，人们普遍怀疑獐子岛的“扇贝跑路”一定是造假了。

　　獐子岛于2006年上市，2013年之前每年都有一定的盈利。2014年第一次发生扇贝跑路”，当年巨亏11.9亿元。一年的亏损相当于上市以来6年的利润，人们有理由怀疑，前6年的利润就是虚假的，2014的巨亏是要把以前的虚数给消化掉；也有可能还有“一次亏个够”的考虑，为后面扭亏做一些“预留”。2015扣非后亏损4.9亿元，有为下一年扭亏做“预留”的嫌疑。果然，2016年盈利7959万元，扭亏为盈，如果不扭亏为盈就要强制退市了。2017年第二次发生“扇贝跑路”，当年巨亏7.2亿元。2018年再次扭亏，盈利3，211万元。

　　此时，人们预计2019年该亏损了。果然，2019年发生了两次“扇贝跑路”。第三次“扇贝跑路”发生在2019年一季度，损失4300万元；第四次“扇贝跑路”发生在2019年11月，损失2.8亿元，全年亏损3.92亿元。2019年为什么是两次？是不是因为如果全放在年底“做”，“做”的迹象太明显？

　　从上述数据中我们还发现了一个规律，就是盈利年度其盈利数额最多几千万，而亏损年度的亏损都是几个亿，甚至十几亿，一年的亏损抵得上好多年的利润。

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　　我们再看看大股东在“扇贝跑路”前的精准减持：第一次“扇贝跑路”，獐子岛是2014年10月31日公告的。10月9日至13日，獐子岛大股东长海县獐子岛投资发展中心累计卖出獐子岛股份347.39万股，套现约5423万元。正因此事，该大股东后来被大连市人民检察院以涉嫌内幕交易罪起诉。

　　第二次“扇贝跑路”，獐子岛是2018年1月30日公告的，称2017年11月扇贝出现大规模死亡。2017年11月至12月期间，獐子岛第二大股东北京吉融元通资产管理有限公司—和岛一号证券投资基金精准减持近200万股，套现1612万元，而和岛一号基金有包括獐子岛董监高在内的獐子岛多名内部员工参与。

　　由于“跑路”的时间和节奏与规避连续3年亏损非常吻合，大股东在“跑路”前的精准减持，再加上年报审计的注册会计师审计意见连续3年都是保留意见，以及2000多名獐子岛居民也即獐子岛集团股份受益权人曾实名举报獐子岛财务造假等一系列迹象，在证监会查处前，人们已经普遍认定獐子岛一定是造假了。

　　在证监会此次调查的听证过程及听证会后，獐子岛提出了内容很长的申辩意见，中心意思是不承认造假，但公众普遍还是相信证监会的调查结论。

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　　董秘该不该为虚假财务报告负责？

　　从证监会对獐子岛董秘孙福君申辩的答复意见看，獐子岛董秘孙福君可能的过错有4点：是否按规范流程进行对外信息披露工作？是否密切关注公司生产、经营及财务情况？是否除简单质询外还采取了实质监督措施？是否对媒体质疑的虾夷扇贝业务进行全方位核实？

　　由于相关文件没有披露更多的细节，我们无从知道獐子岛董秘孙福君在整个事件中扮演了什么样的角色，也无从知道他在上述4个方面做得怎么样，因而也无法判断对他的处理是冤还是不冤。

　　我们假定他没有参与任何造假的工作，对造假的内幕也不知情，而且他密切关注了公司的生产、经营及财务情况，对媒体质疑也高度敏感，对财务数据也有很大的怀疑，经过对相关人员和部门的询问也不能证实自己的怀疑，作为董秘，他还应该怎么做？他是否有权且有资源采取调查出事情真相的“实质监督措施”？他是否有权且有资源进行全方位核实？

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　　笔者与很多上市公司董秘相识，据我了解，除了一些兼任财务总监、财务部门负责人或更高职务的董秘外，其他的董秘都是没有这种权力和资源的。

　　没有哪一个法律、法规或规则赋予董秘这项权力，董秘基本上不可能采取调查出事情真相的“实质监督措施”或进行全方位核实。大部分董秘表示，如果遇到这种情况，只有尽快辞职一途，而且辞职也不一定能躲得了处罚，因为这些事在辞职之前已经发生了。辞职后公司还是要聘请董秘的，新聘的那个不知情的董秘一般会成为另一个“倒霉蛋”。

　　按照我国的有关法律法规规定，上市公司的监事会有权检查公司财务，有权聘请会计师事务所、律师事务所等专业机构协助其工作，费用由公司承担。

　　上市公司的独立董事有权向董事会提议解聘会计师事务所，有权聘请外部审计机构和咨询机构等对公司的具体事项进行审计和咨询，费用由公司承担。上市公司董事会的权力更加广泛一些，董事可以向董事会提出相关议案，或者在董事会上提出自己的意见。这就是说，上市公司的董事会、监事会和独立董事都在一定程度上有采取调查出事情真相的“实质监督措施”或进行全方位核实的权力，但董秘却没有。

　　要董秘为他没有权力、没有办法做的事情承担责任，显然是不合理的。

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　　法定责任与法定义务、法定权力应当相称

　　我们知道，权利包括权力和利益。本文所说的权力，是权利中的权力，是指与特定职务相联系的职责范围内的支配权。

　　法定责任来源于法定义务，法律主体只有违反了法定义务，才可以追究其相应的法律责任。要求法律主体履行的法定义务，必须是该法律主体有能力、有条件履行的；法律在规定其义务时，必须赋予其履行法定义务所必须的法定权力。而且，法定责任与法定义务、法定义务与法定权力必须相称；在追究法律责任时，应贯彻责任自负原则，不搞株连或变相株连。

　　一般来说，行政处罚或刑事处罚的目的，一是惩罚，即对违法者进行惩罚，维护社会的公平正义和某个方面正常的社会秩序；二是教育，即对违法者进行教育，使其不再违法；三是预防，即通过对违法者的惩处，警示受罚者之外的公众不要违法，预防违法行为的发生。

　　如果法定责任与法定义务、法定义务与法定权力不相称，要某个法律主体对他无权做的事承担义务，进而追究其法律责任；或者在追究法律责任上“吃大锅饭”，搞株连或变相株连，就无法达到上述三个目的。

　　处罚不公，就不能很好地起到维护公平正义和正常秩序的作用；受罚者为他无法履行的义务受罚，不可能心里服气，他只会认为处罚不公，或者自己运气差，很难从中受到正面的教育；受罚者之外的公众会认为受罚者只是运气不好，他们就不能很好地从中吸取教训，这样，处罚就不能有效地起到预防违法的作用。

　　此外，如果违法责任由大家“分担”，实际上是降低了策划、主导、实施违法行为的人的违法成本，处罚的效果就会大打折扣。

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　　发挥好董秘的作用并保护其正当权益

　　那么，是否要赋予董秘像监事会和独立董事一样或者比监事会和独立董事权力更大的检查公司财务或“想查什么就查什么”的权力？笔者以为不可。

　　总体上看，我国上市公司中的监督机构和具有监督职能的机构和组织已经足够多，有董事会，董事会中的审计委员会、独立董事，监事会，一般还有内部审计机构；大部分上市公司还有纪检监察机构，还有党委。如果再赋予董秘很大的监督权，增加成本是小事，更重要的是可能会进一步导致公司治理和企业管理的紊乱，影响公司的正常运作。同样，董秘由证监会或交易所委派也不是好办法。

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　　笔者以为，不需要给董秘增加太多监督的权力，只是不要让他承担不该承担的责任即可。如果董秘对财务造假确实毫不知情，并就自己的疑问和媒体质疑向财务总监等有关人员和部门认真询问、核实过但没有发现问题，就不要让他为虚假财务报告承担法律责任。同样，对于那些既不知情又没有办法“采取实质监督措施”的一般高管，也不应该让他们为虚假财务报告承担法律责任。

　　董秘是我国上市公司中的“关键人”，在上市公司的公司治理中承担着重要责任。笔者建议，应当提高董秘的准入门槛。与香港上市公司的公司秘书相比，内地董秘的职责更多，要求更高，责任更重，内地董秘的门槛应该比香港更高才对，而实际情况却相反。

　　笔者建议，应当设立全国性的董秘自律组织，可以叫中国上市公司董事会秘书协会。这方面香港和英国的特许秘书公会可作参照，我们应该可以做得更好。应当由该自律组织负责实施包括董秘职业准入在内的自律管理工作，并维护董秘的正当权益。

　　这样，一定会从总体上提高上市公司董秘的素质，更好地发挥董秘的作用。