“代孕”之争:法无明文禁止代孕

视频：揭秘代孕产业链：一胎赚15万 “代妈”铤而走险  来源：央视新闻

　　不久前，一篇题为《生不出“二孩”真烦恼代孕是否可放开》的文章引起了社会各界对代孕合法化的大讨论。近日，国家卫计委就代孕问题进行了明确回应称，“将继续严厉打击代孕这种违法违规行为”。

　　“代孕是否合法的争议已经并非首次，从目前来看，打击的人群只限于医疗机构和医护人员，对代孕的双方人员并没有限制，也就是说，代孕的双方当事人并不违法。”中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新告诉《法制日报》记者。

　　杨立新认为，代孕对于保障自然人的生育权具有重要价值，建议采取适当的灵活措施，在禁止代孕的原则下，采取适当放开政策，当然，这些都要有相应的法律规定进行规范。

　　“法律在对适当放开代孕范围进行明确的同时，也应当明确严格的审批程序和监管程序，以保障在代孕问题上的伦理秩序和社会道德，维护正常的社会秩序。”杨立新说。

 

　　“代孕”之争并非首次

　　近日，国家卫计委新闻发言人毛群安在新闻发布会上表示：“我国原卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》中严禁医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术。”

　　办法第三条规定“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”第二十二条规定，实施代孕技术的“由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

　　正如杨立新所言，此次关于代孕是否合法的争议已非首次。

　　早在2015年提交审议的《人口与计划生育法修正案(草案)》就曾提出“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。在全国人大常委会2015年12月23日对该草案的分组审议中，这一规定曾引起常委会组成人员的激烈讨论。

　　有委员支持“禁止代孕”入法。全国人大农业与农村委员会副主任委员江帆表示，目前代孕存在的主要问题是一些没有资质的医疗机构也在非法实施代孕，一些中介组织在“地下”非法采精、供精、采卵、供卵、组织代孕等。他希望将“禁止代孕”条款写入法律，以打击猖獗的黑色利益链条。

　　也有不少委员对草案提出异议。“不应剥夺不孕夫妻通过代孕技术获得子女的权利，禁止代孕会让‘失独者’再受打击。”全国人大代表孙晓梅在分组审议时表示，代孕关系到公民生育权，是否禁止需慎重考虑。

　　最终，草案表决稿删除了“禁止代孕”的相关条款。

　　法无明文禁止代孕

　　“一部法律的制定是对已经达成共识的问题作出明文规定，而对于有争议的问题可以暂不涉及，这不仅可以提高法律出台的效率，也是不让有争议的问题过于草率地写入法律，以免产生更大的负面影响。”中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长李明舜说。

　　对此，有观点认为，法无明文禁止即可为，删除禁止条款，就表示代孕是合法的。

　　“目前确实没有法律和法规层面的规范，原卫生部的规定只是行政规章，不具有限制公民权利的效力，不能作为禁止代孕的法律依据。至于禁止医院开展代孕服务的政策，则只能约束医疗机构和医务人员的行为，不能依此规章限制公民行使权利。至于对代孕进行的集中整治行动，也只能是整治医疗机构，并不在全国范围内具有约束力。”杨立新说。

　　对此观点，李明舜表示认同，他说，打击代孕医疗机构，是禁止代孕的其中一环，对代孕双方当事人进行的代孕行为也不能听之任之。现实生活中代孕双方当事人规避有关规定，例如选择去其他国家和地区进行代孕等，对此类行为也要加以规制。

　　原则禁止可适当放开

　　“显然，完全放开代孕政策，使代孕在全国范围内大量展开应用，会出现不少法律问题，不仅仅是亲属关系的认定不易处理，而且会出现大量非法、商业性的代孕，不法商人借此牟利，导致伦理混乱，孕母的人格尊严、社会公共秩序和善良风俗受到损害。”杨立新说。

　　杨立新指出，考虑到代孕人群的需求，对代孕完全禁止也行不通，因此，应当采取适当的灵活措施，在禁止代孕的原则下，采取适当放开政策，允许有迫切需求的家庭，能够通过代孕而使血缘关系存续下去，也使民族的繁衍得到保障。

　　“综合观察我国学界对代孕问题的基本意见，就是原则禁止、适当放开。这也是立法机关在审议计划生育法修正案草案时，对是否规定禁止代孕条款所依据的基本思路。”杨立新说。

　　对此，李明舜表示认同，他解释说，禁止是原则，允许是例外，也就是说目前对于代孕行为一般应当禁止，法律不应当提倡或鼓励代孕行为，对于有特殊情况确实需要进行代孕的，法律可以有例外规定，但同时要明确严格具体的条件。

　　有医学专家表示，应该对无子宫、子宫切除、反复宫腔粘连治疗无效等患者适当放开代孕。

　　“有的主张不适宜对单身人士和同性恋者放开代孕，事实上他们更有需求，只是目前不适宜开放而已。”杨立新认为，鉴于亲属传承的实际需求和社会的实际情况，对于代孕的适当放开应当逐步进行，例如首先放开父母死亡遗留了受精卵或者冷冻胚胎其近亲属要求进行代孕的，因自然灾害丧失生育能力的以及不孕不育夫妻要求进行代孕的。对于单身人士以及同性恋者的代孕要求，可以暂不放开，在进行更深入的调查研究之后再根据实际情况适当放开。

　　“不仅如此，对代孕在什么情况下合法、什么情况下违法，谁来监督、谁来执行等都应作出详细规定。”孙晓梅指出。

　　杨立新认为，应当有相应的法律规定，对代孕的适用范围、程序等环节作出明确。

　　“代孕的批准，应当由省一级人民政府授权的医疗机构的医学伦理委员会批准，并报地市一级的人民政府主管部门备案。在有需求的家庭提出代孕申请之后，先由省一级人民政府授权的医疗机构的医学伦理委员会审查，是否符合代孕的条件、孕母是否自愿、是否存在违法的内容等。符合条件的应当准予代孕，向地市一级的人民政府主管部门备案，并确定具体的医院实施代孕医疗行为。”杨立新说。

　　“各级地方人民政府的卫生行政主管部门有权对代孕活动进行监管，发现有违反规定或者违法的代孕行为，应当依法制止，保证代孕活动在法律准许的范围内正常进行。”杨立新强调。　　□　本报记者 蒲晓磊 □　本报见习记者 　朱 琳

　　需求量巨大催生非法代孕市场 专家称 代孕野蛮生长暴露监管空白

　　□　本报见习记者 　朱 　　　琳

　　□　本报记者 　　　　　　　　　蒲晓磊

　　从29岁到43岁，张芳(化名)自己都数不清多少次来到医院，正常女性生孩子是怀胎十月，而她却等了14年依旧未能如愿。

　　事实上，像张芳这样的不孕不育人群不在少数。

　　近年来我国不孕不育夫妇逐年增加，中国人口协会公布的调查数据显示，20多年前，我国育龄人群中不孕不育率仅为3%，到了2013年，我国不孕不育人数已超过了4000万，约占育龄人口的12.5%。

　　中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长李明舜在接受《法制日报》记者采访时指出，育龄夫妇不孕不育已成为社会难题，代孕需求量增大是催生非法代孕市场的主因，其背后隐藏着巨大的利益链条，对此，应有法律加以明确规范，并进行严厉打击。

　　据统计，在世界范围内，每7对夫妇就有1对有生殖障碍，我国的不孕症患者占已婚夫妇人数的10%以上。

　　“由于严重的空气质量恶化、严峻的食品安全形势、高强度的工作压力、疾病高发以及人身意外等原因，不孕不育夫妇在育龄夫妇中的比例逐年增高，已经成为全球化的趋势。”中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新说。

　　“再加上生殖知识普及不够和反复流产等多种因素，导致育龄夫妇不孕不育的案例越来越多。”中国政法大学医药法律与伦理研究中心主任刘鑫补充说。

　　在这样的情况下，代孕市场因此而发展壮大。

　　对不孕不育群体的人类辅助生殖技术，目前主要有3种，即人工授精、体外受精—胚胎移植(试管婴儿)和代孕，而对于很多子宫出问题的患者来说，前两者无法实现，代孕是唯一能拥有自己孩子的办法。

　　记者了解到，不少网站贴出的代孕价格都不菲，多则上百万元少的也要三四十万元，中介有巨大的利润空间，代孕的女性还可以进行挑选，甚至对于胎儿的性别都可以选择，只需多交钱。

　　经过十余年的地下发展，服务流程化的代孕产业愈发成熟。从委托夫妻面谈签约到此后待产、为客户办理出生证明，代孕机构全部包办，甚至已经形成国内外一条龙服务。

　　但在专家看来，这种黑色利益下的产业链存在巨大的安全隐患。

　　“代孕机构内部制定的管理办法及与雇主签订的合同并不受法律保护，不论是医疗卫生条件还是人身权利都无法保障，导致代孕女性和公司、雇主和公司之间纠纷不断。”刘鑫说。

　　“这暴露了有关部门监管的空白，应对医疗机构擅自非法提供代孕技术进行惩罚，追究代孕中介的法律责任，让代孕不再野蛮生长。”李明舜说，非法代孕屡禁不绝，需要在法律上加以规范，这也是必然趋势。

　　杨立新：界定代孕概念减少法律争议

　　□　本报见习记者 　朱 　　　琳

　　□　本报记者 　　蒲晓磊

　　代孕涉及出生孩子与代孕双方当事人亲子关系的法律认定，这是代孕的核心问题，如果不将这个问题解决好，不但立法难以成行，将来还可能面临诸多法律纠纷，代孕技术也很难继续发展下去。

　　对此，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新在接受《法制日报》记者采访时作出了解析。

　　杨立新认为，首先要严格界定代孕的概念。代孕原本是一个医学概念，是指将受精卵子或者胚胎植入代孕母亲的子宫，由孕母替他人完成孕育子女的过程。

　　“概而言之，代孕是指这个技术和这个过程。在法律上确定代孕的概念，是一个亲属法律行为，即委托方将具有合法夫妻关系双方的精子和卵子或者至少一方的精子或者卵子在体外受精，成为合子或者胚胎后，与代孕母亲双方合意，将受精卵或胚胎植入孕母体内，由孕母孕育该子女，该子女与孕母不发生亲属关系的亲属法律行为。”杨立新解释说。

　　杨立新强调，符合法律规定的代孕行为，必须是植入孕母身体的合子、胚胎与孕母之间没有任何血缘关系，即卵子不能是孕母所提供，孕母仅仅是用自己的子宫和身体为委托人孕育子女。用孕母的卵子，不论是体外受精还是通过性行为而体内受精，所孕育的子女都不是代孕，都不发生代孕的法律后果。

　　“在代孕的亲属法律行为中，双方应当约定相关事宜，包括今后亲属关系的认定等，都须有明确约定。在适当放开代孕之后，政府有关部门应当制定有关代孕的标准化合同文本，规范这种亲属法律行为，且须进行公证，在最大限度内防止发生法律争议。”杨立新说。

　　杨立新指出，代孕的法律后果是，孕母与其所孕育、生产的子女不存在亲属关系，即不存在生理学、伦理学意义上的亲属关系，也不产生法律意义上的亲属关系。孕母孕育、生产的子女，与其在法律意义上的父和母为婚生子女，产生父母子女关系。

　　“孕母一旦违反代孕协议而主张自己为代孕子女生母的属于违约行为，法律不予支持。生母和生父违反代孕协议，否认与代孕子女的亲属关系的，无论其是否为生理学意义上的父或者母，都不能否定其法律意义上的父或者母的地位，并存在法律规定的权利义务关系，即对代孕子女负有义务。”杨立新说。

　　各国对代孕立法态度不一

　　□　本报记者 　　　蒲晓磊

　　□　本报见习记者 　朱 　　　琳

　　“生孩子难”困扰着很多家庭，许多夫妻无奈之下不得不考虑通过辅助生殖技术繁育后代，但辅助生殖技术的应用在我国受到严格限制。于是，越来越多的人开始考虑远赴海外寻求代孕，来完成为人父母的梦想。

　　今年41岁的李梅(化名)去年年初才有了自己的孩子，她告诉记者，这个孩子是去美国加利福尼亚州通过代孕得来的。

　　“加州的代孕法律较为完善，他们分别给我们及代母指定了律师，并有一个公证人，光合同就有60多页。”李梅说，加州在代孕操作和代母挑选上也十分严格，可以避免法律纠纷、技术不成熟、服务不到位。比如，每位代孕者在代孕前必须接受心理评估、性格测试和传染病检查等。

　　对于跨境代孕，中国政法大学医药法律与伦理研究中心主任刘鑫认为，我国卫生部门出台的部门规章，只对管辖范围内的事务有约束力，也就是医疗机构和医务人员，对于代孕双方当事人没有约束力，这就出现了在我国行不通的路子在国外可以实现。

　　“因此，他们只要了解并遵守代孕国家的法律规定，通过跨境医疗就可以进行。目前，很多国家都有跨境医疗的合作项目，这已经不再是难题。”刘鑫说。

　　中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长李明舜指出，代孕行为已成为各国都无法忽视的社会现象。现代医学技术给生育困难群体带来了希望，目前全球都存在潜在的代孕需求，如何正视这个现象，不同国家会有自己不同的选择。

　　目前禁止代孕的国家占多数，特别是欧洲的主要国家，如法国、德国、意大利、瑞士、西班牙等国都立法禁止代孕行为。

　　在法国，1991年最高法院根据“人体不能随意支配”原则，颁布了禁止代孕的条例，并在1994年通过了生命伦理法律，全面禁止代孕，组织、策划代孕的协会或医生将面临3年监禁和4.5万欧元的罚款。

　　德国是严格禁止代孕的国家，在此之前德国对代孕行为并没有进行相关立法，直到1989年，才对《收养介绍法》进行了修订，增加了禁止中介参与代孕的规定。

　　当然，允许代孕的国家也为数不少，如希腊、英国、美国、俄罗斯、澳大利亚等国都允许代孕，与之对应的是这些国家对代孕也设置了各种法律门槛。

　　英国是世界上最早开始研究代孕立法的国家，可谓开了代孕的先河。英国最早禁止一切营利和非营利的代孕行为，但在1985年，英国首例代孕婴儿案引发不小争议，从此，英国允许非商业化代孕行为，英国关于代孕的立法主要包括1985年的《代孕协议法》、1990年的《人工授精与胚胎法案》和2009年的《人工授精与胚胎学法》。

　　美国各州有权选择承认或禁止代孕，目前，50个州里至少有26个州的法律允许或不禁止代孕。

　　中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新指出，各国立法正在出现由全面禁止代孕向有限度地合法化转变的趋势，我国立法在这个问题上没有必要作出禁止代孕的规定，应当遵从民意，更好地保护公民的权利。